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La segunda oportunidad y la exoneración de créditos públicos

Aunque el nuevo Texto Refundido lo excluye expresamente, algunos Juzgados de lo Mercantil, así como diversos autores, consideran que ha existido un exceso de delegación legislativa o «ultra vires» y que no se ha tenido en cuenta la jurisprudencia del TS existente al respecto, la cual no puede ignorarse. Regulación Legal de la segunda oportunidad El beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI) está recogido por la Ley 14/2013, siguiendo las directrices y recomendaciones de la Unión Europea (Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014, del Banco Mundial o las reglas UNCITRAL). La citada Ley, modificó el art. 178.2 Ley Concursal (LC), que a su vez ha sido cambiado con la reforma del RDL 1/2015, que trasladó la regulación al art. 178 bis LC. Este precepto que contempla la remisión por deudas no satisfechas, la introducción de lo que en derecho comparado se ha bautizado como «fresh start» o «discharge». La posibilidad de que los deudores concursales, que cumplan con unos mínimos, pudieran ver canceladas la totalidad de las deudas que no se cubran con el producto de la liquidación concursal. La regulación actual del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho se encuentra regulada en los art. 486 y ss. Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) y, a diferencia de cómo se ha hecho en otras partes del nuevo texto refundido, el legislador no ha querido recoger los criterios interpretativos del TS en la sentencia de 2 de julio de 2019. Es más, el art 491 TRLC dispone expresamente que los créditos públicos no se exoneran en ningún supuesto de BEPI y sea cual sea su calificación y el art 495.1 dispone de nuevo que los créditos públicos no están incluidos en el plan de pagos, y que deberán regirse por sus reglas propias de aplazamiento y fraccionamiento de pago. La consecuencia de esta exclusión sería que no se podrá conseguir la extinción del crédito público por la vía de la exoneración definitiva prevista en el art. 499 TRLC. En definitiva, entiende la Administración, que el TRLC obliga a que el deudor pague la totalidad del crédito público, también el calificado como ordinario y el subordinado, aunque consiga la exoneración definitiva del resto de créditos en principio no exonerables. Interpretación de parte de los Tribunales y la doctrina Frente a lo dispuesto en el Texto Refundido, en los últimos meses muchos Juzgados de lo Mercantil siguen la línea que establece que las deudas públicas, con Hacienda y Seguridad Social, se pueden exonerar. En este sentido cabe citar la sentencia 124/2021, 5 de mayo, del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Palma de Mallorca, que entiende vigente la  jurisprudencia del TS en esta materia a pesar del tenor literal del TRLC. Aplica esta sentencia lo establecido en las sentencias del TS de 2 de julio de 2019, y 1 de julio de 2020, que, aunque por motivos distintos, acordaron la exoneración del pasivo insatisfecho que tuviese la calificación de ordinario y subordinado, incluyendo el crédito público. La STS 381/2019, entre otros aspectos, en relación sobre el aplazamiento de la parte del crédito público que tenga la consideración de privilegiado, interpreta que la norma contiene una contradicción, pues por una parte, se prevé un plan para asegurar el pago de aquellos créditos (contra la masa y privilegiados) en cinco años, que ha de ser aprobado por la autoridad judicial, y por otra se remite a los mecanismos administrativos para la concesión por el acreedor público del fraccionamiento y aplazamiento de pago de sus créditos. Asimismo, entiende el TS que, aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público. En los mismos términos y reiterando esta doctrina, se ha pronunciado la STS de 1 de julio de 2020, que señala que el crédito ordinario y subordinado es exonerable al 100%, aunque el acreedor sea público y que el crédito privilegiado y los créditos contra la masa se someterán al Plan de Pagos que apruebe el Juez del concurso, aunque el acreedor sea público. En definitiva, considera el Juzgado que la refundición del régimen legal de la segunda oportunidad, que hasta ahora se regulaba en el art 178 bis LC, no puede dejar sin efecto la interpretación jurisprudencial de este precepto, que seguiría vigente. Por otra parte, autores como Ignacio Sánchez Gargallo, consideran que ha existido un exceso de delegación legislativa o «ultra vires», pues la jurisprudencia surgida de la interpretación de una norma legal deja de tener vigencia cuando cambia sustancialmente la norma. Eso ocurre con una reforma legal, pues forma parte de la discrecionalidad del legislador («lex posterior derogat priori»), pero no con una refundición. Por tanto, no está claro es que el Gobierno, dentro de la habilitación legal para refundir textos legales pueda modificar de tal forma las normas legales preexistentes que prive de vigencia a la jurisprudencia que las interpreta, ya que eso excedería de una armonización y constituiría una modificación de fondo del marco legal refundido. Concluye el autor que la refundición no puede obviar el sentido dado por la jurisprudencia a la norma legal objeto de refundición, por lo que el texto refundido debe ser interpretado de conformidad con esa jurisprudencia.

16 de julio de 2021

El convenio de asunción y la venta de unidad productiva en fase de convenio

Recogido en la los arts. 222 a 224, 324 y 415.3 Texto refundido de la Ley Concursal (TRLC) La transmisión de la unidad productiva en sede de convenio se articula a través del llamado convenio de asunción. Esta transmisión en sede de convenio se equipara a la transmisión de unidades productivas en liquidación. Sucesión de empresa Tras la reforma que el RDLey 11/2014 -confirmado por Ley 9/2015- realiza de la Ley Concursal, la transmisión de la empresas o unidades productivas, en el marco de un proceso de liquidación concursal, supone la existencia de sucesión de empresa a efectos laborales y de la Seguridad Social. Se mantiene la liberación de las cargas frente a la Agencia Tributaria. Así, cuando se produzca tal sucesión, el adquirente se subrogará en los créditos laborales y de Seguridad Social correspondientes a los trabajadores de la unidad productiva en cuyos contratos se subrogue. Cuando el concurso se tramita a través del procedimiento especialmente abreviado , por haberse presentado solicitud de concurso junto con un plan de liquidación (art. 530 TRLC), la Ley Concursal establece algunas especialidades, entre las que destaca la posibilidad de que el juez pueda acordar, en el auto por el que se apruebe el plan de liquidación, la resolución de los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, con excepción de aquellos que se vinculen a una oferta efectiva de compra de la unidad productiva o de parte de ella, que se mantendrán en vigor. En caso de transmisión de unidades productivas, se ceden al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no se haya solicitado. El adquirente se subroga en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. Cesión de contratos administrativos Para que se produzca la cesión de los derechos y obligaciones dimanantes del contrato por el adjudicatario a un tercero, los pliegos deben recoger tal posibilidad de manera inequívoca, y siempre y cuando las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y no resulte de la cesión una restricción efectiva de la competencia en el mercado. No puede autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato. No se trata de una sucesión universal del patrimonio de la empresa, sino de un negocio jurídico concreto suscrito entre el titular del contrato y una empresa cesionaria que queda subrogada en los derechos y obligaciones del cedente que deriven del contrato en cuestión. Para que el contratista pueda ceder sus derechos y obligaciones a terceros, los pliegos deberán contemplar, como mínimo, la exigencia de los siguientes requisitos: a) Autorización previa y expresa del órgano de contratación. b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20% del importe del contrato o, cuando se trate de un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato (se exceptúa este requisito en caso de que el contratista esté en concurso o haya puesto en conocimiento del juzgado correspondiente que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio). c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia exigible (necesario cumplir requisito de clasificación si se le exige al cedente y no estar incurso en causa de prohibición de contratar). d) Que la cesión se formalice en escritura pública. La autorización de la cesión por el órgano de contratación se otorgará siempre que se den los requisitos, que deberá notificarse en un plazo de dos meses, transcurrido el cual deberá entenderse otorgada por silencio administrativo. También se ceden aquellas licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional e incluidas como parte de la unidad productiva, siempre que el adquirente continúe la actividad en las mismas instalaciones. Se excepcionan aquéllas en las que el adquirente haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse. Efectos laborales, en materia de sucesión de empresa La normativa comunitaria (Directiva 2001/23/CE) sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros, relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad como resultado de una cesión contractual o de una fusión, considera traspaso de empresas el de una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, sea esencial o accesoria. La definición comunitaria es recogida casi literalmente por la norma española, considerando que existe sucesión de empresas cuando la transmisión afecta a una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria ( art. 44.2 TRLET). La transmisión no lleva aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o exista disposición legal en contrario. Se exceptúa lo dispuesto en los arts. 221 y 224 TRLC, o lo que es lo mismo, que existe sucesión de empresa a efectos laborales y de Seguridad Social. Esta liberación de deudas prevista no se aplica cuando los adquirentes de las unidades productivas son personas especialmente relacionadas con el concursado.

2 de julio de 2021